Condición de Funcionario Público del Vigilante de Seguridad (Tribunal Supremo)

El 1 de Octubre de 2013, el Tribunal Supremo, jurisprudencialmente, daba al Vigilante de Seguridad la condición de naturaleza penal de Funcionario Público, apoyando otra Sentencia anterior de una Audiencia Provincial que declaraba lo mismo.
Esta Sentencia del Tribunal Supremo daba dicha condición al VS por su propia condición de VS, sin más condicionante, al valorar su condición de "auxiliar de las FFCCS", e interpretar que, efectivamente, "auxiliar" es una forma de "participar" de la función pública, por lo que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 24.2 del C.P:

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

A continuación expongo la Sentencia del Tribunal Supremo de la que trata el hilo, y señalo las partes más importantes:

Roj: STS 4778/2013
Id Cendoj: 28079120012013100729
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2294/2012
Nº de Resolución: 718/2013
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 718/2013
RECURSO CASACION Nº : 2294/2012
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Procedencia: Audiencia Provincial de Tenerife
Fecha Sentencia : 01/10/2013
Ponente Excmo. Sr. D. : Luciano Varela Castro
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por : CPB
Delito de torturas
* Los vigilantes privados de seguridad son funcionarios conforme al art. 24 del CP a los efectos de
considerarse autores típicos del delito del art. 174 y siguientes.
* El art. 176 es un delito de omisión pura.
* El trato degradante menos grave también es típico.
* El derecho del menor a no sufrir trato degradante implica el deber de impedirlo exigible a los
educadores en un centro de ejecución de medidas impuestas en aplicación de la ley de responsabilidad penal
del menor
Nº: 2294/2012
Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro
Fallo: 25/09/2013
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 718/2013
Excmos. Sres.:
D. Joaquín Giménez García
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. José Manuel Maza Martín
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados
al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil trece.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley,
precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por Concepción representada por el
Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, Sebastián representado por el Procurador D. Rafael Palma
Crespo, Juan Antonio representado por la Procuradora Dª Soledad Vallés Rodríguez y por el Letrado
del Servicio Jurídico de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, contra la
sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincialde Santa Cruz de Tenerife, con fecha
19 de octubre de 2012 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Cayetano y Pilar ,
representados por la Procuradora Dª María Lourdes Amasio Díaz. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo.
Sr. D. Luciano Varela Castro.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, instruyó Procedimiento Abreviado
nº 102/2008, contra Juan Antonio , Sebastián , Julio , Concepción , Eliseo , Pedro Francisco y Cipriano
, por delitos contra la integridad moral y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz
de Tenerife que con fecha 19 de octubre de 2012, en el rollo nº 20/2012, dictó sentencia que contiene los
siguientes hechos probados:
"Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:
1ª- El 1 de octubre de 2004, procedente del Centro de Menores "Valle Tabares", ingresó en el Centro
de Menores de ejecución de medidas judiciales "Nivaria" , sito en Camino del Preventorio s/n, Monte de La
Esperanza, del t.m. de El Rosario, en la isla de Tenerife, el menor Olegario , nacido el NUM000 /1988 y
por tanto contando 16 años de edad, quien desde los 8 años estaba en tratamiento psiquiátrico por presentar
trastornos de conducta (hiperactividad), y respecto del cual la Dirección General del Menor tuvo intervención
protectora, pasando a partir del año 2003, y de acuerdo con los padres, D. Cayetano y Dª Pilar ante
la impotencia y carencia de recursos de los mismos para dar adecuado tratamiento multidisciplinar a sus
padecimientos y los incidentes de violencia familiar que protagonizaba y que fueron judicializados, a tener que
ser declarado por Resolución de 7 de octubre de 2003 en situación de desamparo confirmada por resolución
de la citada Dirección General de 23 de diciembre de 2003, quien asumía su tutela, siendo inicialmente
sometido a medida de libertad vigilada por sentencia de 12 de noviembre de 2002 del Juzgado de Menores
nº Uno de esta capital en expediente 191/2002, y que tras los quebrantamientos originó la adopción de
medida de internamiento en régimen semiabierto en grupo de convivencia, para finalmente, y tras agredir a un
educador, adoptarse la medida de internamiento en régimen cerrado. Si bien los padres, en ningún momento
se desentendieron del menor al que prestaban su apoyo, visitaban semanalmente, entrevistándose con los
técnicos que lo trataban en los distintos centros y se sometieron al apoyo psicológico como unidad familiar
a instancias de la Administración ante el empeoramiento real de su salud mental, llegando a sufrir recaídas
en su enfermedad, siendo concreta manifestación de ello la activación, cuando se encontraba en el Centro
Valle Tabares, en fecha de 28 de septiembre de 2004, del protocolo de suicidio ante la conducta del menor
que llevó a cabo varios episodios de autolisis y amenazas de suicidio, el cual pese a ser dado por finalizado,
requería a juicio de la psicóloga, seguir su control.
Desde el ingreso en el mencionado Centro "Nivaria", el día 1 de octubre, Olegario , que fue destinado
inicialmente al módulo 2 (módulo cerrado), tuvo varios enfrentamientos con otros menores, siendo objeto de
agresiones, comportamientos de acoso, degradantes, abusivos y vejatorios, si bien en todas las ocasiones -
hasta siete- que precisó asistencia médica, negaba Olegario ser objeto de agresión, pese a la incompatibilidad
de lo narrado con las heridas y/o lesiones observadas por la médico del Centro, sufriendo el día 2 de noviembre,
tras un incidente con un menor y al ser sancionado y trasladado al módulo 0, de observación, el destrozo y
sustracción de su ropa, pues en aquél modulo 2, los menores habían dispuesto con libertad de las llaves de
as celdas, hasta que en fechas recientes fueron cambiadas las cerraduras. Todos estos comportamientos
de acoso ininterrumpidos por el resto de los menores del Centro, fueron menoscabando la salud psíquica
de Olegario , quién en la última semana de su vida procedió a encerrarse en su habitación, limitando la
conversación con otros internos, negándose a bajar al patio o a participar de la realización de cualquier
actividad o programa del centro, evitando coincidir con otros internos que, permanentemente, le anunciaban
que si coincidían con él le iban a matar, sin que conste, pese a la reciente activación del protocolo de suicidio
y su visible deterioro psíquico, que los empleados de Centro (educadores y guardias de seguridad) llevaran
a cabo una intervención para ayudar a Olegario y evitar no sólo agresiones de los compañeros del Centro
de Menores sino también posibles conductas de autolisis del menor, a pesar de que eran conscientes de su
frágil situación psíquica.
Siendo así que el citado Centro de Menores " Nivaria", encargado de la ejecución judicial de las
medidas de internamiento en régimen cerrado y semicerrado, presentaba un claro déficit en su funcionamiento,
desarrollando la seguridad un grupo de veinticinco vigilantes de seguridad, de los cuales la mayoría (dieciocho)
carecía de habilitación así como de la más mínima formación y experiencia, en cuanto que habían sido
contratados por la empresa de Seguridad Integral Canarias SA hacía escasos días, siendo quienes impartían la
mayoría de las veces directamente castigos corporales y aplicaban medidas de contención física y psiquiátrica,
y cuyo cuerpo de educadores igualmente carecía de experiencia, por lo que imperaba una situación caótica
y deplorable en el desarrollo diario de la convivencia, estando las citadas medidas judiciales controladas en
manos, ya de personal inexperto, ya de personal sin la más mínima formación, que ejercían su labor con
constantes irregularidades, campando los menores con libertad en el módulo cerrado con connivencia de
vigilantes y educadores, de todo lo cual era sabedora la Dirección General del Menor y la Familia, pues
recientemente, en agosto de ese año tuvo que cesar a la anterior Fundación que lo gestionaba, pese a lo cual
no ejercitaba en necesario control.
2ª.- Encontrándose el menor Olegario en el módulo 0, módulo "de observación", donde -ante
la precariedad de medios- convivían, por disposición de la propia Administración en las seis celdas, los
sancionados y los refugiados, y ante la situación de acoso y hostigamiento que sufría por el resto de los
menores, especialmente por parte del menor Evaristo , quien era uno de los cabecillas del centro, efectúa
la petición de Refugio a las 12.00 horas P.M. del día 5 de noviembre, en base a que: "quería estar sólo",
procediéndose de forma inmediata por la Dirección del Centro y ante los incidentes protagonizados, a acceder
a la misma, consistiendo dicho estado de refugio "en realizar actividades obligatorias con otro menor que se
encuentre en su misma situación pero por otros motivos, con orientación psicosocial, e intervención paralela
del grupo de convivencia", imponiéndosele no obstante desde la Dirección del centro, la convivencia, primero
con Hacinar, y posteriormente con Samuel hasta el día 11 de noviembre de 2004 en que éste último solicitó
que lo sacaran de la celda que compartía con Olegario , pues según decían era un chivato, sufriendo Olegario
esa tarde amenazas de muerte e insultos por los menores del citado módulo 0, que sabían de su estado
psíquico y el tratamiento con transxilium 50 mg que llevaba, y que era conocido por los menores y acusados
en su intención de hacer insoportable la estancia del menor en el Centro, lo que provocó un estado de pánico,
sin querer salir de la celda ni siquiera a orinar. El menor Evaristo , en el expediente no NUM001 incoado
por la Fiscalía de Menores a raíz de la muerte de Olegario , sería condenado por el Juzgado de Menores
de S/C de Tenerife en virtud de sentencia 27 de junio de 2008 por la comisión de un delito de amenazas de
muerte vertidas ese mismo día 12 de noviembre.
3ª.- Ante tal situación de permanente acoso al que el citado menor se veía sometido por otros internos,
especialmente por Evaristo , el acusado, Juan Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales
no susceptibles de computarse a efectos de reincidencia, vigilante de seguridad del centro (empleado de la
mercantil Seguridad Integral Canaria S.A.), pese a carecer de la más mínima formación para ello, y ni tan
siquiera estar habilitado legalmente para actuar como vigilante de seguridad, habiendo visto como aquel menor
le llegaba a agredir físicamente a Olegario , no sólo no intervenía conscientemente en ningún instante en
auxilio del menor a pesar de estar obligado a ello, precisamente por ser el agresor uno de los cabecillas del
centro, sino que con la finalidad de vengarse por haber propiciado el traslado de un compañero a Las Palmas,
a sabiendas de su débil fortaleza psíquica, le sometió a un estado continuo de humillación y temor llamándole
chivato e hijo de puta, a la vez que le agredía y menospreciaba, creando en el mismo un sentimiento de
angustia e inferioridad, quebrándole su resistencia física y moral, y anulando su autoestima, todo ello ejecutado
desde una posición de abuso de poder que le daba desarrollar en el interior del centro su función de vigilante
de seguridad y ser el menor un interno sometido a una medida judicial en régimen cerrado.
Así pues, de esta forma y concretamente, en fecha indeterminada, pero en todo caso muy próxima al
12 de noviembre de 2004, en que Olegario ya se encontraba en el módulo 0, el acusado Juan Antonio
, de enorme corpulencia física y cuyo aspecto era claramente intimidador, en compañía de otro acusado,
Sebastián , mayor de edad y con antecedentes penales no susceptibles de computarse a efectos de
reincidencia, e igualmente vigilante de seguridad del centro (contratado por Seguridad Integral canaria S.A.),
pese a carecer igualmente de la mínima formación para ello, y no estando tampoco habilitado legalmente para
actuar como vigilante de seguridad, abusando de su cargo, pues no podían abrir la celda sin autorización de
los educadores, se dirigieron a Olegario que se encontraba en la celda compartiéndola con Samuel , con el
mismo fin de venganza por su actuación para con otro compañero que "por su culpa trasladaron a Las Palmas,
y tras lograr el primer acusado mediante el uso de la fuerza que éste cayera al suelo, le puso un pie encima de
la cabeza al tiempo que le insultaba llamándole "chivata", todo ello ante la atenta mirada de Sebastián que
asentía al "espectáculo que se estaba produciendo" sin hacer ninguna intervención para evitarlo, pues junto
a aquél abrió la celda, pudiendo hacerlo y llegando a apoyarlo verbalmente y a reírse.
Del mismo modo, el día 12 de noviembre de 2004, Juan Antonio , quien esa noche estaba
desempeñando sus funciones de vigilante en el módulo 2, en la planta superior, se personó sin justificación
ni autorización en el módulo de observación de la planta baja al menos en siete ocasiones, y al menos en
dos de ellas, una sobre las 20.30 horas y otra sobre las 22 horas, al pasar por fuera de la celda no 6 y a
través de la rendija de la puerta, con igual abuso de su función, se dirigió de forma muy agresiva a Olegario
, profiriéndole numerosos insultos y expresiones intimidatorias, llegando a decirle que era una "chivata de
mierda", "un hijo de puta y que le iba a matar", al mismo tiempo que le recriminaba que por su culpa hubieran
trasladado a Las Palmas a un compañero, teniendo origen sus acusaciones al menor en comentarios que
había hecho Olegario en los que relataba que por algunos empleados del centro se suministraba sustancias
prohibidas a los internos.
En este caso, tales hechos fueron presenciados por la acusada, Concepción , educadora del centro,
coordinadora y con funciones de asistencia y acompañamiento de los menores en todo momento, la cual pese
a tener encomendado legalmente el mantenimiento del orden interno así como el pleno respeto de los derechos
de los menores, entre los que destaca el derecho a la integridad personal, esa tarde-noche ya en el momento
de incorporarse a su puesto en el módulo 0, sobre las 20.30 horas presenció una primera actuación abusiva e
intimidatoria del vigilante de seguridad Juan Antonio hacia el menor Olegario , que se encontraba en situación
de refugio, y demandaba especial protección, y a sabiendas de que le tenía amenazado por ser un chivato
y que le maltrataba verbalmente por venganza, no sólo no la evitó, sino que no hizo absolutamente nada,
permitiendo las sucesivas amenazas y humillaciones de dicho vigilante al citado menor esa noche sobre las
22.00 horas pese hallarse presente, como las del resto de los menores, especialmente por parte de Evaristo ,
ni tomó medidas para que no volviese a ocurrir, ni prohibió al acusado Juan Antonio su bajada a dicho módulo
a lo largo de la noche, ni le amonestó ni hizo que le amonestaran cuando podía hacerlo, ya poniendo los
hechos en inmediato conocimiento de la Directora del centro, ya del Director de Seguridad, ni solicitó el auxilio
de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante la comisión de dichas amenazas de muerte.
La acusada Concepción , educadora, pese al estado de intranquilidad del menor, y sabiendo de su
trastorno psíquico e intranquilidad en se encontraba, no volvió en toda la noche a preocuparse del mismo,
quien incluso llegó a tapar la rejilla de la celda con un trapo para no ser observado, lo que no está permitido,
como tampoco hizo constar en parte de incidencia alguno, que Eliseo abandonó su servicio entorno las
23,30 horas para subirse a dormir al módulo 2, y que sobre las 00,49 entrarían de la calle cuatro vigilantes
de seguridad, entre ellos el acusado Pedro Francisco , jefe de seguridad, que no se encontraban de servicio
al Centro, y se había ido a cenar con tres vigilantes más al salir del servicio, portando copas en las manos y
dando gritos de alegría, marchándose al cabo de hora y media.

Todos estos acusados, sabedores de los padecimientos mentales del menor, y a quien todas las noches,
sobre las 20,30 horas le era suministrado por la ATS del Centro, Sra. Ángeles , transxilum 50 mg., así como
de las humillaciones, acosos y hostigamientos de que era objeto por otros menores, ejercían en el marco de
sus respectivas responsabilidades, por disposición legal y bajo el control y supervisión de la Dirección General
del Menor y de la Familia, funciones en ese centro y en desenvolvimiento del servicio legalmente establecido
para que los menores cumplieran las medidas judiciales que le eran impuestas.
3º.- Ante tal estado de máxima angustia, temor, anulación de autoestima y abandono se dejó por parte
de los acusados al menor Olegario esa noche, que sería hallado, entorno las 08,30 horas, del día del día
13 de noviembre de 2004, muerto en la celda nº NUM002 , con una bolsa de plástico en la cabeza que le
provocó una sofocación, generando una parada cardiorrespiratoria secundaria a un edema agudo de pulmón,
produciéndose el fallecimiento entre las 0 y las 4 horas del día señalado.
4º.- Igualmente esa tarde- noche, se encontraban en el centro los vigilantes de seguridad Julio y Eliseo
, mayores de edad y sin antecedentes penales, también acusados, si bien no ha quedado acreditado que
estuvieran presentes cuando Juan Antonio profirió las amenazas ni que les fuera solicitado auxilio por parte
de la educadora que los presenció, como tampoco consta que se encontrara presente el acusado Pedro
Francisco , Jefe de seguridad y superior inmediato de aquellos dos, ni que el vigilante Cipriano , mayor de
edad y sin antecedentes penales, estuviera presente y consintiera tales agresiones y acosos, ni que llegara
a agredirlo de forma reiterada durante esos días.
5º.- El Centro de Menores "Nivaria", es un organismo dependiente de la Dirección General de
Protección del Menor y la Familia de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias,
y estaba gestionado a través de la Fundación Canaria de Juventud "Ideo", siendo encomendada por dicha
Administración Pública su seguridad y vigilancia a la entidad "Protección Integral Canaria S.A.".
La Fundación "Ideo" a la fecha de los hechos tenía contratada una póliza colectiva de responsabilidad
civil por accidentes con la entidad aseguradora "Ocaso S.A"." (sic)
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que condenamos a Juan Antonio como autor responsable de un delito de torturas
del art. 174.2 C.P . de menor gravedad, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C. .
a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante ocho años y costas en
proporción.
Que condenamos a Sebastián y a Concepción como autores responsables criminalmente de un delito
de torturas del art. 176 en relación con el art. 174.2 C.P . de menor gravedad, concurriendo la atenuante
de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . a las penas de UN AÑO de PRISIÓN e inhabilitación absoluta por
tiempo de ocho años y costas en proporción.
Que absolvemos a los acusados Pedro Francisco , Eliseo , Cipriano y Julio del delito de torturas
que del cual eran objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.
Igualmente condenamos a los acusados a Juan Antonio , Concepción y Sebastián , en la proporción
y cuota indicada en el correspondiente fundamento, a que indemnicen a los padres del menor Olegario , D.
Cayetano y Dª Pilar , en la cuantía de 60.000 euros por los perjuicios sufridos por su hijo con ocasión del
delito de torturas, siendo responsables civiles subsidiarios la entidad Protección Integral Canaria, Fundación
Ideo y la Dirección General de Protección del menor y la Familia del Gobierno de Canarias, con los intereses
legales del art. 576 LEC , absolviendo de la pretensión civil a la Cía aseguradora Ocaso." (sic)
TERCERO.- Con fecha 30 de octubre de 2012, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte
dispositiva:
"LA SALA RESUELVE: Aclarar de esta Sala de fecha el FALLO de la sentencia debiendo afirmarse
que la condena en costas incluye las de la acusación particular, así como sustituir la mención de la entidad
Protección Integral canaria por la de "Seguridad Integral Canaria S.A., integrándose el ENCABEZAMIENTO
con el nombre de la citada Letrada, Dª Vanessa García Ortílés." (sic)
CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Concepción ,
Sebastián , Juan Antonio , la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y la Fundación
Canaria de Juventud "IDEO" , que se tuvieron por anunciados, habiéndose declarado desierto por decreto
dictado el 4 de marzo de 2013, el recurso anunciado por la Fundación "Ideo", remitiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
QUINTO.- Las representaciones de los recurrentes, basa sus recurso en los siguientes motivos:
Recurso de Juan Antonio
1º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del tipo del
delito de tortura.
2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim al revestir a los agentes de seguridad
de carácter de autoridad o funcionario público.
Recurso de Sebastián
1º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley, por aplicación indebida del tipo de la
tortura.
2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por la consideración legal del acusado
como autoridad.
Recurso de Concepción
1º.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, del art. 24
de la CE , en base a los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ .
2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 176
en relación con el art. 174.2 ambos del CP .
3º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.
Recurso de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias
Único.- Al amparo del art. 849 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 109 y 115 del CP .
SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los
admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de
septiembre de 2013.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de Juan Antonio
PRIMERO.- 1.- En el primero de los motivos se denuncia como infracción de ley la subsunción en el
tipo penal de los hechos tal como han sido declarados. Pero en realidad el motivo lo que hace es cuestionar
la misma declaración de hechos como probados antes que su calificación jurídica. Así, discrepa, para fundar
su impugnación, de lo afirmado por la sentencia en cuanto a la afirmación de que conocía las condiciones del
menor, o la realidad de los insultos y acosos. Y, para avalar esa discrepancia, critica los testimonios depuestos
en el juicio y considerados creíbles por la sentencia.
Lo que, por sí solo, llevaría a la desestimación del motivo, al no caber esa estrategia en el cauce del
artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En todo caso, protesta la calificación jurídica de los hechos declarados probados discrepando del juicio
de valor que lleva a considerar su comportamiento como degradante, a los efectos del artículo 174.2 por el
que fue penado. Y ello so pretexto de que tal comportamiento fue meramente puntual y extraño.
2.- En nuestra Sentencia TS de 10 de mayo de 2007, recurso 3281/2007 , establecimos que, por lo que
respecta a los tipos penales de tortura del artículo 174 y ss, y en cuanto a la acción , que el sujeto activo tiene
que abusar de su cargo , lo que significa un comportamiento extralimitativo, prevaliéndose de su condición
pública, lo que produce una cierta intimidación para la consecución de sus fines y de sensación de impunidad
en su comportamiento, y en cuanto al resultado, que consiste en atentar contra la integridad moral de una
persona. El derecho a la integridad moral está reconocido constitucionalmente en el art. 15 de nuestra Carta
Magna , que proscribe con carácter general los tratos degradantes , y que se conecta directamente con la
dignidad de la persona, cuyo artículo 10º atribuye a la misma ser el fundamento del orden político y de la
paz social.
Conviene recordar una precisión, que ya hicimos en nuestra Sentencia TS nº 5846/2009 de 28 de
septiembre , al advertir que la cuestión de la gravedad es resuelta de manera diferenciada cuando el sujeto
activo es funcionario público, cual es el caso de los artículos 174 y siguientes del Código Penal , porque, en este
caso, a diferencia de los supuestos del artículo 173 del mismo Código Penal , el delito existe incluso cuando
el atentado no fuere grave. La sentencia, en cualquier caso ya tipificó lo imputado como menos grave.
Como deriva del artículo 177 del Código Penal , tampoco se requiere otro resultado añadido al atentado
a la integridad moral.
Basta la lectura de los hechos probados para constatar que los actos atribuidos al recurrente: golpes,
insultos y amenazas al menor en situación de "refugio" como interno, sólo con indudable laxitud puede
calificarse de atentado no grave a la dignidad de dicho menor.
Por otra parte, apenas merece discusión, que la finalidad del comportamiento imputado era la venganza
del autor contra el menor víctima a causa de la convicción de aquél respecto al protagonismo del menor en
el despido de un compañero del recurrente.
Dado que, como veremos en el siguiente fundamento jurídico, el recurrente reúne la condición de
funcionario público a los efectos penales, concurren todos los elementos del tipo penal imputado.
El motivo se rechaza.
SEGUNDO.- También como infracción de ley, se impugna la tipificación de los hechos probados como
constitutivos del delito del artículo 174 del Código Penal . Ahora lo cuestionado es la condición del recurrente
como posible sujeto típico de dicho delito al no concurrir, según el recurrente, la condición de funcionario
público en el mismo.
En efecto, el delito del artículo 174 difiere del tipo penal previsto en el artículo 173 en la condición
típica del autor que debe acomodarse a la definición del artículo 24 del Código Penal . Y tal condición, dice
el recurrente, no concurre en el mismo, que era un vigilante de seguridad, lo que le sitúa entre los meros
"auxiliares" de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, conforme a la Ley 23/1992 de 30 de julio.
Olvida el recurrente que es precisamente esa condición la que lleva a que los vigilantes de seguridad se
deban clasificar entre los sujetos a que se refiere el artículo 24.2 del Código Penal , en cuanto que, conforme
a la citada Ley, y habiendo sido legalmente investido de esa condición, la función que desempeña tiene, a
los efectos penales, la consideración de funcionario, lo que, como en el caso de la Sentencia nº TS 850/2006
de 12 de julio , le reportaría la exención de responsabilidad penal, si se adecua al ejercicio proporcionado
de la misma.
El artículo 24 del Código Penal caracteriza como funcionario a los efectos penales, no solamente a
quienes tienen tal condición conforme al estatuto regulado en leyes administrativas, sino a todo el que, incluso
sin tal condición, participe en el ejercicio de funciones que sean públicas. Y no cabe duda de que la seguridad
lo es y "auxiliar" es una forma de participar.
El motivo se rechaza
Recurso de Sebastián
TERCERO.- En el primero de los motivos, con notorio error, al afirmar que la declaración de hechos
probados infringe (sic) precepto penal porque la conducta descrita no constituye el tipo penal, aplicado. Tan
desafortunada expresión podría querer decir que es la subsunción de ese hecho en el tipo invocado la que
resulta contraria a norma penal.
Lo que el motivo pretende es que se tenga por probado: a) que sólo asiste pasivamente a lo que el
anterior recurrente hace; b) que nada s abía sobre las demás circunstancias concurrentes en la víctima y en
el citado anterior recurrente, ya que solamente coincidió con ambos en una ocasión y c) que no son creíbles
las manifestaciones de los testigos menores Samuel y Evaristo .
En consecuencia, estima, su presencia pasiva no es equiparable a "asentimiento" respecto de los actos
del otro anterior recurrente.
Finalmente, considera que, incluso de darse por adecuadamente probado el hecho que se imputa, éste
no sería constitutivo del delito del artículo 174.2 del Código Penal .
2.- El único fundamento que cabe para el motivo que se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , que no en el 859 erróneamente invocado por el recurrente, es la inadecuada
calificación jurídica del hecho tal como éste viene declarado probado en la sentencia de instancia.
No obstante, la exposición del motivo, lejos de circunscribirse a esos márgenes del cauce procesal, lo
que cuestiona no es la subsunción del hecho o su calificación, sino la pertinencia de que sea declarado como
probado, debate que es ajeno al que autoriza el citado precepto.
Sería ello suficiente para rechazar el motivo. Pero, en la medida que la argumentación del recurrente
alcanza también a juicios de valor determinantes de la calificación jurídica combatida por el recurso, procede
entrar en el examen de éstas.
En lo relativo a la atipicidad de la mera pasividad que se le atribuye, conviene hacer la advertencia de
que el recurrente, pese a que solamente dirige su refutación a la aplicación del artículo 174.2 del Código Penal ,
Por otra parte, apenas merece discusión, que la finalidad del comportamiento imputado era la venganza
del autor contra el menor víctima a causa de la convicción de aquél respecto al protagonismo del menor en
el despido de un compañero del recurrente.
Dado que, como veremos en el siguiente fundamento jurídico, el recurrente reúne la condición de
funcionario público a los efectos penales, concurren todos los elementos del tipo penal imputado.
El motivo se rechaza.
SEGUNDO.- También como infracción de ley, se impugna la tipificación de los hechos probados como
constitutivos del delito del artículo 174 del Código Penal . Ahora lo cuestionado es la condición del recurrente
como posible sujeto típico de dicho delito al no concurrir, según el recurrente, la condición de funcionario
público en el mismo.
En efecto, el delito del artículo 174 difiere del tipo penal previsto en el artículo 173 en la condición
típica del autor que debe acomodarse a la definición del artículo 24 del Código Penal . Y tal condición, dice
el recurrente, no concurre en el mismo, que era un vigilante de seguridad, lo que le sitúa entre los meros
"auxiliares" de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, conforme a la Ley 23/1992 de 30 de julio.
Olvida el recurrente que es precisamente esa condición la que lleva a que los vigilantes de seguridad se
deban clasificar entre los sujetos a que se refiere el artículo 24.2 del Código Penal , en cuanto que, conforme
a la citada Ley, y habiendo sido legalmente investido de esa condición, la función que desempeña tiene, a
los efectos penales, la consideración de funcionario, lo que, como en el caso de la Sentencia nº TS 850/2006
de 12 de julio , le reportaría la exención de responsabilidad penal, si se adecua al ejercicio proporcionado
de la misma.
El artículo 24 del Código Penal caracteriza como funcionario a los efectos penales, no solamente a
quienes tienen tal condición conforme al estatuto regulado en leyes administrativas, sino a todo el que, incluso
sin tal condición, participe en el ejercicio de funciones que sean públicas. Y no cabe duda de que la seguridad
lo es y "auxiliar" es una forma de participar.

SIGUE..............

El motivo se rechaza
Recurso de Sebastián
TERCERO.- En el primero de los motivos, con notorio error, al afirmar que la declaración de hechos
probados infringe (sic) precepto penal porque la conducta descrita no constituye el tipo penal, aplicado. Tan
desafortunada expresión podría querer decir que es la subsunción de ese hecho en el tipo invocado la que
resulta contraria a norma penal.
Lo que el motivo pretende es que se tenga por probado: a) que sólo asiste pasivamente a lo que el
anterior recurrente hace; b) que nada s abía sobre las demás circunstancias concurrentes en la víctima y en
el citado anterior recurrente, ya que solamente coincidió con ambos en una ocasión y c) que no son creíbles
las manifestaciones de los testigos menores Samuel y Evaristo .
En consecuencia, estima, su presencia pasiva no es equiparable a "asentimiento" respecto de los actos
del otro anterior recurrente.
Finalmente, considera que, incluso de darse por adecuadamente probado el hecho que se imputa, éste
no sería constitutivo del delito del artículo 174.2 del Código Penal .
2.- El único fundamento que cabe para el motivo que se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , que no en el 859 erróneamente invocado por el recurrente, es la inadecuada
calificación jurídica del hecho tal como éste viene declarado probado en la sentencia de instancia.
No obstante, la exposición del motivo, lejos de circunscribirse a esos márgenes del cauce procesal, lo
que cuestiona no es la subsunción del hecho o su calificación, sino la pertinencia de que sea declarado como
probado, debate que es ajeno al que autoriza el citado precepto.
Sería ello suficiente para rechazar el motivo. Pero, en la medida que la argumentación del recurrente
alcanza también a juicios de valor determinantes de la calificación jurídica combatida por el recurso, procede
entrar en el examen de éstas.
En lo relativo a la atipicidad de la mera pasividad que se le atribuye, conviene hacer la advertencia de
que el recurrente, pese a que solamente dirige su refutación a la aplicación del artículo 174.2 del Código Penal ,
2.- La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de
inocencia señalando como elementos del mismo:
1º) que exista una mínima actividad probatoria ;
2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando
la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente
establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate
se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;
3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los
mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre
ellos, a la participación del acusado;
4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo
incriminatorio;
5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y
subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los
hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde
con las reglas del criterio humano.
Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la
doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda
la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .
Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados
parámetros del canon constitucional.
a) Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más
que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador,
ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación .
Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado
medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración
hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una
veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la
imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .
b) Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente
incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que
justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las
objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad
de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.
Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones
valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la
alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía
constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación
acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción
subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.
Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista
de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.
Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle
pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución,
pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de
inocencia. Y
c) El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o
los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben
deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.
La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia
, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no
conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la
razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).
El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está
asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión
razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".
( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando
lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de
22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16
de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre ,
1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).
3.- En el presente caso la sentencia de instancia fundamentó sus conclusiones sobre la imputación a la
recurrente comenzando por describir el contexto de su comportamiento constituido por la manera lamentable
de desenvolverse el funcionamiento del centro. Esta descripción no es objeto de debate siendo admitida como
verídica.
Tal situación había alcanzado cotas groseras de degradación en el servicio, que era público, por más
que no asumido para gestión directa por la Administración Autonómica, que lo había confiado, con evidente
escaso acierto y fatales resultados, a entidades externas. La evidencia de la frustración de elementales
debidas garantías de los menores internos no podía ser ajena a nadie de los que allí debían desempeñar
las tareas para la que habían sido contratados.
Y particularmente los acontece res que sucedían en relación al menor Philip tampoco podían ser
ignorados por quien desempeñaba las funciones de coordinadora de educadores, aunque sólo fuera
porque aquél había sido situado en las condiciones de "refugiado", dato éste que una elemental lógica lleva a
inferir con objetiva certeza que la acusada conocía. Cualquiera que fuese la escasez del tiempo en que esa
función se desempeñara. Bastante era en cualquier caso para que aquella peculiar condición del interno le
llevase a tomar conocimiento de los antecedentes que habían conducido a su instauración. Si, como impone
el Decreto 36/2002 de Canarias, cada menor debe ser objeto de un proyecto educativo personalizado no es
concebible que la coordinadora de educadores no conociera el del Olegario . Basta al respecto la lectura del
artículo 20 de dicho Decreto. Para inferir el conocimiento por la recurrente se añade la relación que mantenía
con los vigilantes, fluida potencial fuente informativa, que pone de manifiesto la grabación por cámara de
vídeo, que detecta como comparte desenfadada a la llegada al centro a las 6.40 horas de la mañana incluso
con posterioridad a presenciar la conducta del coacusado Sr. Juan Antonio , según da cuenta la sentencia,
partiendo del informe testifical policial sobre aquella grabación.
La otra referencia que combate la recurrente es la que concierne a la actitud de la misma en relación
con el contenido obligatorio de su función .
En cuanto a este último, la impugnación admite la asunción de cargo de coordinadora de educadores,
pero protesta que pueda determinarse cuales eran las concretas funciones y responsabilidades que ello
implicaba atendiendo a normas de ulterior publicación y vigencia. lo que es razonable. Ciertamente, no
obstante la minuciosa y bien articulada impugnación al recurso que hace el Ministerio Fiscal, no podemos
compartir con éste, ni con la sentencia de instancia, que la recurrente se integrara en lo que denomina Equipo
Técnico el Decreto 36/2002 de 8 de abril, que regula centros para ejecución de medidas judiciales relativas
a menores ya que no consta que reúna alguna de las condiciones profesionales de Técnicos en Derecho,
Psicología, Pedagogía o Trabajo Social que exige aquella norma para formar parte de dicho Equipo. Tampoco
resulta aplicable sin matices el Decreto 40/2000 de Canarias que se refiere a otro tipo de centros, de carácter
asistencial y no de ejecución de medidas judiciales.
No obstante en su declaración en juicio oral la Directora del centro manifestó que los vigilantes, además
de a las órdenes de su jefe inmediato, estaban también a la orden de los educadores, si se solicitaba
la intervención de dichos vigilantes. Obviamente con más razón si la intervención del vigilante era oficiosa
e innecesaria y solamente debida a una espuria iniciativa personal. Ejemplo de esa superioridad en las
situaciones de relación directa con el menor era la exigencia de la presencia de un educador si se abría la
puerta de la celda.
En cuanto a la no actuación obstativa del comportamiento del otro penado por parte de la recurrente
es significativo el contenido de su propia declaración en juicio oral. Allí dijo que no dio parte del incidente
del menor con el otro penado porque "le restó importancia". En dicha declaración se contradice diciendo,
por un lado, que su turno era de noche, periodo en el que los que se "encargaban"· eran los de seguridad,
a quienes no era su función vigilarles. Pero, por otro lado, intenta exculparse diciendo que puso el incidente
en conocimiento de Pedro Francisco , su jefe, y reconoció que ante cualquier incidente tenía que "haber
un educador presente".
No obstante el Tribunal contó con el testimonio de D. Jose Carlos , al que otorga una credibilidad que
no podemos cuestionar, quien afirma que cuando ocurrieron los incidentes del otro penado con el menor el
día 12, estaba presente la aquí recurrente con otros. Y, precisa, no sólo no hicieron nada sino que "los que lo
vieron se reían". También el menor testigo Samuel manifiesta creer que estaba presente la educadora, dato
que ésta no niega, afirmando que desde luego, ésta "no hizo nada para que se solucionara la situación".
En conclusión, el triple componente histórico combatido en el recurso consciencia de la situación de
agresión a derechos del menor interno, contenido funcional del empleo de la recurrente e inhibición ante
aquélla aparece debidamente justificado de tal suerte que, desde las declaraciones de la propia recurrente
hasta el testimonio dispuesto en el juicio oral, conduce, desde la lógica y la experiencia a la certeza que, en
cuanto generalmente asumible, calificamos de objetiva, más allá de la subjetividad del juzgador.
Por ello desechamos la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia y
rechazamos el motivo.
SEXTO.- En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de precepto legal en referencia a la
indebida subsunción del hecho probado en el artículo 176 del Código Penal .
En primer lugar porque no estima probado que conociera la situación de humillación y acoso al menor.
Tal aspecto del motivo debemos rechazarlo porque en este cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal no cabe cuestionar el hecho probado, sino que la queja ha de referirse a una consideración de
mera calificación jurídica de lo que la sentencia ha declarado como tal hecho probado. Y también porque, en
cualquier caso, hemos dejado rechazado el intento de modificación de tal premisa de hechos al desestimar
el motivo anterior.
El segundo argumento del motivo tampoco es aceptable. Pretende la recurrente que la situación que
presencia el día 12 no puede valorarse como "degradante". No alcanzamos a entender donde coloca la
recurrente la línea que separa lo que debe considerarse degradante. Para el Tribunal de instancia, y para
este Tribunal "proferir numerosos insultos y expresiones intimidatorias, llegando a decirle (al menor interno)
que era una chivata (sic) de mierda, un hijo de puta y que le iba a matar" constituye en la más benévola de
las evaluaciones posibles una degradación del destinatario, tanto más repugnante, además de muestra de
cobardía, cuanto que se trata de un menor, privado de libertad, bajo dependencia del que dispensa el trato
y en situación, no solo contextual, sino personal, de refugiado dentro del régimen del centro. Constituye algo
más que la mera infracción formal de lo dispuesto en el artículo 56.2 a) de la Ley de responsabilidad penal
del menor que proclama el: Derecho a que la entidad pública de la que depende el centro vele por su vida, su
integridad física y su salud, sin que puedan, en ningún caso, ser sometidos a tratos degradantes o a malos
tratos de palabra o de obra, ni ser objeto de un rigor arbitrario o innecesario en la aplicación de las normas .
Finalmente entiende la recurrente que no incumplió con su actitud deber alguno de su cargo como si
ese derecho del menor no le afectara a ella. Alega la recurrente que "no es cierto" que no tratara de impedir
lo que estaba presenciando. Añade que, aceptando la posibilidad de que efectivamente se inhibiera, a lo que,
reconoce, le obliga el cauce procesal elegido, no existía el deber de velar por la integridad de los menores
internos.

Tal aspecto es doblemente aludido en el recurso. Desde una vertiente fáctica en referencia a la
"existencia" de una norma que imponga ese deber. Y desde una perspectiva jurídica de "interpretación" de
la regulación del contenido de su empleo. Ya hemos dejado el primer aspecto en el anterior fundamento al
rechazar el primero de los motivos. En cuanto a la interpretación del contenido de la función desempeñada,
aún no compartiendo la calificación de su puesto como integrante del Equipo Técnico en el sentido que al
mismo confiere la norma canaria de 2002 antes citada, ni la aplicación del estatuto de educador propio de
centros asistenciales, regulado por Decreto 40/2000 de Canarias, debemos partir de los principios básicos
de actuación que impone la norma de 2002 en sus artículos 3 y 4 . Toda la actividad de los centros para
la ejecución de medidas de internamiento se ajustará a los criterios rectores previstos en la Ley Orgánica
reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Y, tanto en la organización como en el funcionamiento
de los centros para la ejecución de medidas de internamiento se garantizará el respeto a los derechos
que la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores reconoce específicamente a los
menores o jóvenes internados.
Tampoco cabe olvidar que ese Decreto de 2002 impone la existencia de reglamentos internos de cada
centro. Y que la prueba practicada, antes examinada, ha dejado claro cual es la relación entre educadores y
vigilantes en lo relativo a actuaciones directas con los menores.
En todo caso, en cuanto personal integrado en el centro debe asumir la función que para la entidad
impone la ley de responsabilidad penal del menor en su artículo 56.2. a) que acabamos de transcribir.
Y esta valoración en el orden penal es diversa de la que se consideró en el orden jurisdiccional social,
ante el cual lo sometido a debate era la "transgresión" contractual y desobediencia en el trabajo, en el contexto
de la relación de la recurrente con la empresa, se trataba de debatir la procedencia de un despido que no
con el menor.
SÉPTIMO.- De ahí que tampoco podamos estimar el tercero de los motivos en el que se invoca como
documento que acredite el protestado supuesto error valorativo de la prueba la sentencia dictada en el orden
social.
Dicha sentencia no pone de manifiesto un dato de hecho relevante para la calificación penal de los que
aquí se declaran probados que, por otra parte no son incompatibles con los que constituyeron premisa de
la sentencia social.
Recurso de La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias
OCTAVO.- 1.- Invocando el cauce procesal autorizado por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal se denuncia en el único motivo de casación que la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos
109 y 115 del Código Penal .
Entiende la parte recurrente que la indemnización no debe abarcar más daño que el causado
precisamente por el hecho que justifica la condena. Y que la sentencia alude a consecuencias dañosas para
el menor como resultado de una situación que abarca otros hechos que no son los que fundan la condena
penal. Y que serían los que configuran, con más amplio espectro, la "situación del centro", que no es objeto
de enjuiciamiento.
Menos aún el posterior fallecimiento del menor víctima.
Entiende la parte recurrente que la sentencia, según "parece" desprenderse de su exposición al
respecto, estaría fijando la indemnización atendiendo a aquella situación excedente del hecho objeto de este
proceso. Aún más, la sentencia fijaría el importe de la reparación atendiendo a hechos contradictorios. Como
sería atender por un lado al menor como perjudicado y a la paternidad como legitimación de su reclamación,
cuando, de ser el menor víctima el perjudicado, la reparación correspondería al heredero, condición que puede
no tener quien es progenitor. Y subraya que las partes que ejercitaron la acción civil solicitaron la indemnización
"a los herederos" y no a los padres del menor.
2.- En primer lugar debe recordase que, como dijimos en la Sentencia nº 562/2013 de 26 de junio ,
que: Es criterio consolidado de esta Sala que la cuantificación de la indemnización ex delicto corresponde al
Tribunal sentenciador, correspondiendo solo a esta Sala Casacional la revisión de las bases sobre las que se
hubiese fijado en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria ex art. 9-3º C.E .-- SSTS de 7 de Abril
1990 ; 2 de Octubre 2000 ; 25 de Septiembre 2001 y 89/2003 de 22 de Enero--.
Y en concreta referencia al daño moral decíamos también en dicha sentencia que El daño moral solo
puede ser objeto del control casacional cuando resulte manifiestamente arbitrario y desproporcionado -- STS
105/2005 --, como consecuencia de la interdicción de toda decisión arbitraria, como antes de ha dicho, ex
art. 9-3º de la Constitución .
En cuanto a la queja del recurrente sobre el hecho atendido para fijar la indemnización, no justifica la
parte recurrente que, aquello que dice que le "parece", sea en realidad el fundamento del contenido de la
decisión que impugna. Al contrario, las referencias a la situación de contexto e incluso al fallecimiento de la
víctima, no son utilizadas en la sentencia como "razón de deber" que justifica el importe, sino referencias para
medir la entidad del daño que, dado ese contexto, infiere la sentencia sufrió moralmente el menor víctima.
Finalmente en lo que concierne a la legitimación de los padres para el percibo de la indemnización,
aunque ciertamente la reclamación de quienes ejercitaron la acción vil interesaba que fueran destinatarios
los herederos de la víctima, es lo cierto que ni la edad de ésta, ni la ausencia de la más mínima alusión a
la existencia de otros herederos diversos de los legitimarios forzosos, que son los padres, permite creer que
éstos no reúnen dicha condición, debiendo en todo caso interpretarse el fallo de la recurrida en el sentido de
que recibirán la indemnización en la medida que sean efectivamente herederos únicos. Por lo que procede
rechazar el motivo también en este particular.
NOVENO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los
recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por
Concepción , Sebastián , Juan Antonio y la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE
CANARIAS, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincialde Santa Cruz de
Tenerife, con fecha 19 de octubre de 2012 . Con expresa imposición de las costas causadas en los presentes
recursos de casación.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día
remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


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VISTO PRIMERO EN :http://policiasyvigilantes.foroactivo.com/t22-condicion-de-funcionario-publico-del-vigilante-de-seguridad-tribunal-supremo