Cuándo existe obligación de subrogar a los trabajadores.

cuestioneslaborales.es
Alejandro Aradas.
Contenido actualizado a: 06.02.2017

Índice de la entrada.
1 - ¿Cuándo existe la obligación de subrogar?
¿Qué es la subrogación?

2 - Causas y consecuencias de la subrogación
La obligación que viene establecida por convenio
La subrogación que viene establecida en el art. 44 ET
La subrogación que viene establecida en los pliegos administrativos de las contratas

3 - ¿El trabajador se puede negar a la subrogación?

¿Cuándo existe la obligación de subrogar?
Los trabajadores tienen derecho -y están obligados también- a ser subrogados cuando se produzca cualquiera de estas situaciones:

- El convenio colectivo establece la obligación de subrogar.
- Existe sucesión de empresas en virtud del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores.
- Lo establece un pliego administrativo de una contrata de una administración.

En esta entrada explicaremos los diferentes tipos de subrogación, las causas que lo justifican y los derechos de los trabajadores en cada caso.

Con carácter general, se puede indicar que todos los trabajadores subrogados tiene el derecho a que se le respeten todos las condiciones laborales que disfrutaban con anterioridad al cambio de empresario. La diferencia entre los distintos tipo de subrogación radica en las deudas y obligaciones anteriores a la subrogación.

¿Qué es la subrogación?.
La subrogación es el cambio de titularidad de una empresa por otra, bien porque se transmite la totalidad de la empresa en su conjunto, o porque hay una transmisión de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, y ello supone para los trabajadores que hay un cambio de titularidad del empleador.

La empresa entrante tiene la obligación de contratar a todos los trabajadores afectados por la subrogación, y éstos tiene la obligación de ser subrogados.

Por otro lado, el nuevo empresario queda obligado a respetar los derechos laborales y de Seguridad Social de la anterior empresa, incluyendo el salario, la categoría, los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones hubiere adquirido el empresario cedente, si bien la extensión de las obligaciones y derechos varía en función de la causa que justificó la obligación de subrogar.

En definitiva, el único cambio que existe para el trabajador es la persona que le paga -denominada empleador- pero se le respetará el salario, antigüedad, jornada laboral, categoría, funciones…

Además, la empresa debe comunicar por escrito la subrogación a cada uno de los trabajadores afectados y enviar una copia de dicho escrito al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

En caso de que la empresa no respete alguno de estos derechos, el trabajador deberá demandar, y para el caso de que directamente no le subrogue, deberá demandar por despido para que éste sea considerado como improcedente o nulo.

Causas y consecuencias de la subrogación.
Las consecuencias que supone la subrogación para las partes depende de la causa que la haya motivado:

- Si la subrogación viene motivada por aplicación del art.44 ET –sucesión de empresa-, el nuevo empleador, por lo tanto, la empresa entrante, sustituye a la saliente en su totalidad, y se subroga en derechos y obligaciones, por lo que tendrá que responder también de las deudas y obligaciones que la empresa saliente tenga respecto a los trabajadores, Seguridad Social y demás administraciones, siempre y cuando las mismas no hubieran prescrito o caducado. Es decir, en este caso, la nueva empresa no sólo tiene que respetar todos los derechos, sino que responde de cualquier deuda que la antigua empresa tenía con los trabajadores o con la Seguridad Social u otra administración.

- Si la subrogación viniera impuesta por cualquiera de las otras dos formas; por imposición de pliegos administrativos o por convenio colectivo, habrá que estar al contenido del mismo para determinar el alcance de la subrogación, pero en principio podríamos decir que en general, la empresa entrante no responderá de las deudas de la empresa saliente. Este criterio se está aplicando sin discusión por la jurisprudencia respecto a la obligación de subrogar por convenio, respecto a la obligación por pliegos de administrativos es más discutible.

La obligación que viene establecida por convenio.
En este supuesto la subrogación se produce cuando la misma se establece por la vía de un convenio colectivo estatutario, es decir, no es la empresa la que ha decidido subrogar al personal, sino que viene obligada por el convenio colectivo.

Este tipo de obligaciones convencionales es frecuente que se produzca en determinados sectores: limpieza, vigilancia y seguridad, hostelería, etc.

El convenio colectivo marcará la forma y condiciones de la subrogación, así como la obligación de la comunicación entre las empresas implicadas.

Para que la subrogación sea exigible, los trabajadores deben de encontrarse dentro del ámbito de aplicación del citado convenio. Conforme al art. 82.3 del ET los convenios colectivos estatutarios tienen eficacia erga omnes -frente a todos- y, por lo tanto, obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

A este respecto, son de especial interés las recientes sentencias del Tribunal Supremo, las cuales exoneran de responsabilidad a las empresas cesionarias frente a las deudas contraídas por las empresas cedentes con anterioridad a la transmisión, al entender que, en esos supuestos, la subrogación ha sido impuesta el convenio colectivo, y con sujeción exclusiva a las exigencias y límites en el mismo establecidos, y no puede asimilarse a una subrogación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores -sucesión de empresas- en el que sí que existiría dicha responsabilidad.

A mayor abundamiento, precisar que será responsabilidad de la empresa saliente cualquier consecuencia respecto de la falta de información que el convenio exigiese y no hubiese cumplido.  Por ejemplo, si no comunica la existencia de un trabajador, la correspondiente indemnización deberá de ser abonada por la empresa saliente que incumplió la obligación de suministrar la correspondiente información.

La subrogación por sucesión empresarial, art. 44 ET.
El artículo 44 del Estatuto de los trabajadores –ET en adelante- define la sucesión de empresa como el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

En dicho artículo se establece la obligación de que el nuevo empleador se subrogue, es decir, asuma todas las obligaciones y los derechos laborales de los trabajadores de otra empresa.

Para determinar si existe o una sucesión empresarial, y por tanto, existe la obligación de subrogar habrá que determinar si existe una sucesión de una entidad económica. ¿Qué es una entidad económica? Debe ser definida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. En otras palabras, cuando una empresa continua con la actividad de otra.

No es fácil definir cuándo existe una sucesión de empresas por lo que habrá de valorarse cada caso de forma individual estudiando que elementos adquiere o utiliza la nueva empresa respecto de la anterior.

De hecho, la jurisprudencia fijada por el TJUE afirma que no siempre que se produce una sucesión de contratas existe transmisión y por tanto obligación de subrogación en los derechos de los trabajadores, debiendo valorar el juez si ha existido una sucesión de activos que permitan afirmar que existe transmisión de una empresa u organización con capacidad productiva.

Algunos ejemplos en los cuales pueden considerarse que existe sucesión sería en la sucesión de contratas en la que el aporte fundamental de la empresa que lo presta es la mano de obra y se contrata a todos los trabajadores que estaban anteriormente el servicio, cuando la empresa entrante compra todos los medios materiales a la empresa saliente y contrata a un alto porcentaje de los trabajadores que prestaban antes el servicio, etc.

La subrogación que viene establecida en los pliegos administrativos de las contratas.
No existe, y así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la obligación de subrogar en los supuestos de sucesión o relevo de empresas contratistas en las contratadas de la administración si no lo establece la administración en el pliego de condiciones.

Dicha obligación podrá ser establecida si así lo estima conveniente la administración correspondiente, pero ésta no tiene obligación alguna de establecerlo. Es decir, es potestad de la administración incluir o no la cláusula en la que establezca la obligación de subrogar.

Es más parte de la doctrina considera improcedente la imposición de la subrogación de los trabajadores en los pliegos porque entienden que esto supone rebasar el ámbito subjetivo propio de los contratos administrativos afectando a terceros ajenos al vínculo contractual, siendo ésta una cuestión que corresponda exclusivamente a empresarios y trabajadores.

Del mismo modo, por lo tanto, los limites y las consecuencias de la subrogación vendrán establecidas por el propio pliego de condiciones.

¿El trabajador se puede negar a la subrogación?
No, el trabajador está obligado a ser subrogado y debe aceptar esta situación.

No obstante, existe una excepción, cuando al personal laboral de la administración  u otro tipo de trabajador de una empresa privada se subroga por que así lo establece un pliego de condiciones administrativas o técnicas, y siempre que no exista un sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o lo obligue un convenio colectivo, el trabajador deberá prestar su consentimiento para que la subrogación sea efectiva. En caso contrario el trabajador deberá impugnar judicialmente la subrogación para que ésta sea nula.

Por lo tanto, cuando un pliego de condiciones establece la obligatoriedad de subrogar a cierto personal, deberá de comprobarse si existe además sucesión de empresas o lo establece el convenio, para saber si existe o no obligación.

Si no quiere subrogarse, la única opción que tiene es extinguir la relación laboral mediante una baja voluntaria. En dicho caso, perderá el derecho a una indemnización y a la prestación por desempleo.

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